资金池、开放式运作、净值化管理、背信运用受托资金罪
一、资金池
年，中国银监会发布了《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》（“8号文”），要求商业银行应实现“每个理财产品与所投资资产（标的物）的对应，做到每个产品单独管理、建账和核算”。
在这之后，国务院办公厅发布了《关于加强影子银行监管有关问题的通知》（“号文”），明确银行不得开展理财资金池业务，信托公司不得开展非标理财资金池等业务。
年中国银监会发布了《关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》（“35号文”），进一步要求银行理财产品之间相互隔离，同年，中国银监会发布了《关于信托公司风险监管的指导意见》（“99号文”），明确信托公司不得开展非标理财资金池业务。但是号文、8号文、99号文与35号文均未对资金池进行明确定义。
银行业监管层面对资金池比较明确的定义来自于《关于99号文的执行细则》（但这一细则仅于公开渠道查询获得，无官方公布文件），即非标准化理财资金池业务是指“信托资金投资于资本市场、银行间市场以外没有公开市价、流动性较差的金融产品和工具，从而导致资金来源和资金运用不能一一对应、资金来源和资金运用的期限不匹配(短期资金长期运用，期限错配)的业务”。
基金业协会于《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》中明确规定，证券期货经营机构不得开展或参与具有“资金池”性质的私募资产管理业务，资产管理计划不得存在以下情形或者投资存在以下情形的其他资产管理产品：
1、不同资产管理计划进行混同运作，资金与资产无法明确对应；
2、资产管理计划在整个运作过程中未有合理估值的约定，且未按照资产管理合同约定向投资者进行充分适当的信息披露；
3、资产管理计划未单独建账、独立核算，未单独编制估值表；
4、资产管理计划在开放申购、赎回或滚动发行时未按照规定进行合理估值，脱离对应标的资产的实际收益率进行分离定价；
5、资产管理计划未进行实际投资或者投资于非标资产，仅以后期投资者的投资资金向前期投资者兑付投资本金和收益；
6、资产管理计划所投资产发生不能按时收回投资本金和收益情形的，资产管理计划通过开放参与、退出或滚动发行的方式由后期投资者承担此类风险，但管理人进行充分信息披露及风险揭示且机构投资者书面同意的除外。
年5月5日，基金业协会发布了《证券投资基金行业严禁开展资金池业务》
二、开放式基金，是指基金规模不是固定不变的，而是可以随时根据市场供求情况发行新份额或被投资人赎回的投资基金。封闭式基金，是相对于开放式基金而言的，是指基金规模在发行前已确定，在发行完毕后和规定的期限内，基金规模固定不变的投资基金。
三、净值化管理
基金净值即基金单位资产净值，简称基金净值（NetAssetValue，NAV）,即每份基金单位的净值，等于基金的总资产减去总负债后的余额再除以基金的单位份额总数。指在某一时间点上，基金资产的总市值扣除负债后的余额，它是基金单位持有人的权益。计算公式为：基金单位资产净值=（总资产-总负债）/基金单位总数。其中，总资产是指基金拥有的所有资产，包括股票、债券、银行存款和其他有价证券等；总负债是指基金运作及融资时所形成的负债，包括应付给他人的各项费用、应付资金利息等；基金单位总数是指当时发行在外的基金单位的总量。
开放式基金的单位总数每天都在变化，因此须以当日交易结束后的统计数为准。在每个交易日收市后，将当日基金资产净值除以当日最新确认的基金份额总数，就得出当日的单位资产净值。
单位基金净值是反映基金绩效表现的一个重要指标，开放式基金的交易价格就是以每基金单位的净值为依据确定的。由于基金所拥有的资产的价值随市场的波动而变动，所以基金净值也会不断变化。
累计基金净值=单位净值与基金成立以来累计分红派息之和，它属于一个参照值。举例说明,例如:年2月2日某基金单位净值是1.元，年4月份派发的现金红利是每份基金单位0.元,则累计净值=1.+0.=1.元。
《开放式证券投资基金试点办法》第二十六条 申购开放式基金单位的份额和赎回基金单位的金额，依据申购赎回日基金单位资产净值加、减有关费用计算，具体计算方法应当在招募说明书中予以载明。
基金单位资产净值，应当按照开放日闭市后基金资产净值除以当日基金单位的余额数量计算。具体计算方法应当在基金契约和招募说明书中予以载明。
四、资金池和开放式基金
这两个概念在实践中经常会被混淆，而且在实践中部分管理人打着开放式运作的幌子，违规开展着资金池业务。因此，我们有必要界定清楚二者的界限。
《证券投资基金法》第四十五条规定，采用开放式运作方式的基金，是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。据此，不难推断，开放式运作包括了单纯的申购、单纯的赎回或者申购、赎回同步进行或不同步进行。如果仅以此点出发去界定，我们会发现，开放式运作与资金池业务中的第一大特征滚动发行非常类似，而且二者均为集合运作，那么是否意味着二者内涵完全一致呢？当然不是。《证券投资基金法》中允许的开放式运作实质上还包含了最为核心的一层含义，那就是净值化管理，也即基金份额的申购、赎回价格，应当依据申购、赎回日基金份额净值加、减有关费用计算。而资金池业务，如上所述，申购和赎回的价格采取的是分离定价，脱离了资产的实际价值。
资金池业务和开放式运作的最本质区别就是是否采取了净值化管理。如果采取了净值化管理，就是完全符合监管规定的开放式运作业务；如果采取了分离定价，那就是构成监管部门三令五申严打的资金池业务。这也是本次监管新规中为何重点强调“机构对资产管理产品应当实行净值化管理”的根本意图所在。
五、资金池与净值化管理
监管部门屡禁资金池业务的根本原因就是因为资金池业务中的分离定价。
第一，分离定价属性极易导致投资者之间的不公平待遇。在资产管理产品投资出现亏损时，如果仍按最初的认购价格（即1元/份）接受新的投资者的认购，将明显对新的投资者不公平；如果仍按照预先设定的收益率向先退出的投资者分配投资事宜，将明显对后退出的投资者不公平。但在资产管理产品投资实现盈利时，如果仍然按照1元/份的初始价格接受新的投资者的认购，又明显对原投资者不公平；在盈利水平超过此前预设的收益率水平时，如果仍按照原先约定的收益率水平向各投资者进行分配，对新老投资者而言，均显失公平。
这种不公平，最终将会导致资产管理产品的收益、风险在不同投资者之间发生转移，尤其是向在后退出的投资者身上集中转移，违背了“收益共享、风险共担”的投资基本原则，极易引发管理人拆东墙补西墙、造成资金链断裂，并且最终导致投资者陷入庞氏骗局。
第二，分离定价的前提下如果加入滚动发行和集合运作，极易诱导管理人暗箱操作。其实，滚动发行和集合运作并非为监管部门所否认，相反，目前公募基金及私募开放式资产管理产品，均会采纳滚动发行和集合运作。但是如果在分离定价的前提下采纳滚动发行和集合运作，将使得管理人能够毫无限制的操纵资金的分配和使用，并会直接导致管理人对募集资金的随心所欲，并且极有可能诱发管理人将募集的资金擅自挪用、投入违法违规的领域或进行反洗钱运作，甚至直接将投资者的资金中饱私囊后逃之夭夭。
这种不公平，最终将会导致资产管理产品的收益、风险在不同投资者之间发生转移。尤其是向在后退出的投资者身上集中转移，违背了“收益共享、风险共担”的投资基本原则，极易引发管理人拆东墙补西墙、造成资金链断裂。并且最终导致投资者陷入庞氏骗局。
六、背信运用受托财产罪
《中华人民共和国刑法》
第一百八十五条明确规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金。
情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。
根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定第四十条[背信运用受托财产案(刑法第一百八十五条之一第一款)]商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的;
(二)虽未达到上述数额标准，但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;
(三)其他情节严重的情形。
七、私募基金管理公司是否属于金融机构？
《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》（中国人民银行令[]第3号，下称“3号令”）该办法规定的适用范围包括下列金融机构：
（一）政策性银行、商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行。
（二）证券公司、期货公司、基金管理公司。
（四）保险公司、保险资产管理公司、保险专业代理公司、保险经纪公司。
（四）信托公司、金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、消费金融公司、货币经纪公司、贷款公司。
（五）中国人民银行确定并公布的应当履行反洗钱义务的从事金融业务的其他机构。
中国人民银行中国银行保险监督管理委员会中国证券监督管理委员会国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见
二、资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，须与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用。
资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时，金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。
私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。
十八、金融机构对资产管理产品应当实行净值化管理，净值生成应当符合企业会计准则规定，及时反映基础金融资产的收益和风险，由托管机构进行核算并定期提供报告，由外部审计机构进行审计确认，被审计金融机构应当披露审计结果并同时报送金融管理部门。
金融资产坚持公允价值计量原则，鼓励使用市值计量。符合以下条件之一的，可按照企业会计准则以摊余成本进行计量：
（一）资产管理产品为封闭式产品，且所投金融资产以收取合同现金流量为目的并持有到期。
（二）资产管理产品为封闭式产品，且所投金融资产暂不具备活跃交易市场，或者在活跃市场中没有报价、也不能采用估值技术可靠计量公允价值。
金融机构以摊余成本计量金融资产净值，应当采用适当的风险控制手段，对金融资产净值的公允性进行评估。当以摊余成本计量已不能真实公允反映金融资产净值时，托管机构应当督促金融机构调整会计核算和估值方法。金融机构前期以摊余成本计量的金融资产的加权平均价格与资产管理产品实际兑付时金融资产的价值的偏离度不得达到5%或以上，如果偏离5%或以上的产品数超过所发行产品总数的5%，金融机构不得再发行以摊余成本计量金融资产的资产管理产品。
关于进一步明确规范金融机构资产管理业务指导意见有关事项的通知
中国人民银行上海总部，各分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行、副省级城市中心支行；国家开发银行，各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行，中国邮政储蓄银行；各证券公司、基金公司、期货公司、私募投资基金管理机构；各保险资产管理机构：
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔〕号文，以下简称《指导意见》）自年4月27日发布实施以来，对于规范资产管理市场秩序、防范金融风险发挥了积极作用。为了指导金融机构更好地贯彻执行《指导意见》，确保规范资产管理业务工作平稳过渡，为实体经济创造良好的货币金融环境，经人民银行、银保监会、证监会共同研究，现将有关事项进一步明确如下：
一、按照《指导意见》第十条的规定，公募资产管理产品除主要投资标准化债权类资产和上市交易的股票，还可以适当投资非标准化债权类资产，但应当符合《指导意见》关于非标准化债权类资产投资的期限匹配、限额管理、信息披露等监管要求。
二、过渡期内，金融机构可以发行老产品投资新资产，优先满足国家重点领域和重大工程建设续建项目以及中小微企业融资需求，但老产品的整体规模应当控制在《指导意见》发布前存量产品的整体规模内，且所投资新资产的到期日不得晚于年底。
三、过渡期内，对于封闭期在半年以上的定期开放式资产管理产品，投资以收取合同现金流量为目的并持有到期的债券，可使用摊余成本计量，但定期开放式产品持有资产组合的久期不得长于封闭期的1.5倍；银行的现金管理类产品在严格监管的前提下，暂参照货币市场基金的“摊余成本+影子定价”方法进行估值。
四、对于通过各种措施确实难以消化、需要回表的存量非标准化债权类资产，在宏观审慎评估（MPA）考核时，合理调整有关参数，发挥其逆周期调节作用，支持符合条件的表外资产回表。
支持有非标准化债权类资产回表需求的银行发行二级资本债补充资本。
五、过渡期结束后，对于由于特殊原因而难以回表的存量非标准化债权类资产，以及未到期的存量股权类资产，经金融监管部门同意，采取适当安排妥善处理。
六、过渡期内，由金融机构按照自主有序方式确定整改计划，经金融监管部门确认后执行。
请将本通知转发至辖区内分支机构和金融机构执行，同时抄送银保监会、证监会当地派出机构。
中国人民银行办公厅
年7月20日